2011年2月 25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》，在刑法第164条对非国家工作人员行贿罪之后增设一款作为第二款：为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，构成“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。[1]《联合国反腐败公约》（下称《公约》）第16条要求缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。我国是《公约》缔约国，通过犯罪化的方式将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的行为纳入刑法，是切实履行国际公约义务的重要举措。[2]由于我国刑法根据本国反海外腐败实际情况，在《公约》的基础上对海外贿赂犯罪的规范设计与构成要件配置进行了本体化改造，加之国内外法律与社会文化存在较大差异，导致实践中对海外贿赂行为是否构成犯罪、如何理解具体犯罪构成要件等问题存在较多分歧意见与疑难困惑，有必要对海外贿赂犯罪法律适用中的疑难问题进行深入探讨。

　　一、外国公职人员、国际公共组织官员认定问题

　　对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与我国刑法中其他贿赂型腐败犯罪最重要的区别在于，其给付贿赂对象为外国公职人员与国际公共组织官员。由于海外商业贿赂等腐败犯罪涉及外国公务机构、国际组织、外国公务行为的判断，加之外国法（国际法）与国内法存在明显差异，外国公职人员与国际公共组织官员的实践认定，相对国家工作人员刑法甄别这一传统疑难问题而言更为复杂，司法实务中亟需明确认定规则。

　　（一）外国公职人员、国际公共组织官员刑法解释的基本规则

　　《公约》是我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的立法渊源，《公约》关于外国公职人员、国际公共组织官员的术语解释应当作为我国刑法解释实践的核心参考。根据《公约》第2条“术语使用”的规定，外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。然而，由于上述规定中的“公共机构”、“公营企业”、“公共职能”、“国际公务员”、“国际公共组织”等概念均没有直接对应的国内法规范分析基础，司法实践中认定外国公职人员、国际公共组织官员，必须进一步作出细化分析，使外国公职人员、国际公共组织官员的解释规则在我国刑法实务中具有可操作性。因此，外国公职人员、国际公共组织官员刑法解释除了应当参考《公约》术语规定，还必须结合我国刑法原理与司法实践，根据海外商业贿赂腐败犯罪行为的特点，对其进行准确认定。

　　（二）外国公职人员的具体认定

　　外国公职人员包括外国公务机构公职人员、为外国公共机构行使公共职权人员、公营企业中行使公共职权人员等三类主体。由于各国法律基本一致地认可立法权、行政权、司法权的公共权力属性，外国立法、行政、司法机构中的领导人员、管理人员以及一般公务员等公务机构人员，无论其职务与地位的高低，均应当认定为外国公职人员。外国公务机构中的公职人员的认定依据是该国法律，故认定外国公职人员必须进行外国法律查明。该国系与我国订立司法协助协定缔约的，外国法查明可以由该国中央机关提供；没有司法协助缔约关系的，可以由我国驻该国使领馆或者该国驻我国使馆提供相关法律。

　　在反海外腐败犯罪司法实践中，判断为外国机构行使公共职能人员的身份性质，不能延续我国传统职务犯罪中国家工作人员的形式要件桎梏，应当重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行司法判断。隶属单位属于公共机构且该隶属人员实施的行为属于行使公共职能，就应当认定其为外国公职人员。

　　相对于隶属于公共机构的雇员而言，公营企业中的外国公职人员更难认定。这主要是由两方面的因素决定——（1）公营企业的定性困难。在世界各国的公司治理实践中，国家资本运营管理下的企业包括国有资本全资拥有、控股、参股、不直接持股但实际控制等多种形式，究竟何种国家资本控制企业属于公营企业，在各国的反海外腐败犯罪司法实践中均存在疑问。（2）公营企业中的公共职能辨识困难。企业本质上是市场中的平等经营主体，究竟何种经营行为能够认定为公共职能属性，同样难以判断。

　　美国作为最早施行《反海外腐败法》的国家，基于公营企业人员身份存在极大的法律解释难度，联邦法院系统在长达30多年的审判实务中无法对公营企业中外国公职人员的认定标准进行原则性界定，外国公职人员的实践判断基本上由海外商业贿赂案件的检控方美国司法部单方面行使裁量权。[3]美国相关反海外腐败的研究报告显示，2009年美国反海外腐败刑事程序中，在法律解释的理由阐释层面，约有66%的公营企业中的外国公职人员定性存在极大的模糊，此类反海外腐败刑事案件大多采取辩诉交易的刑事和解方式结案。[4]从美国反海外腐败的实践经验可以看出，公营企业中的外国公职人员实体法认定标准模糊，其在很大程度上只能依靠程序性机制予以化解。而我国商业贿赂犯罪司法实践中并没有所谓辩诉交易程序或者控辩刑事和解机制，无法完成将实体法疑难问题转化为程序性操作问题的实用性处理。因此，笔者认为，公营企业中外国公职人员的认定只能在实体法上采取限制性解释，即公营企业必须是国家资本全资持股企业，其中行使公共职能的外国公职人员应当限定为履行公营企业管理职能的雇员。

　　（三）国际公共组织官员的具体认定

　　国际公共组织是具有国际性公共事务管理行为特征的组织，是依据其缔结的条约或其他正式法律文件建立的有一定规章制度的常设性机构，是否提供国际性公共产品与公共服务是国际公共组织的根本属性。政府间国际组织和非政府间国际组织均是全球化时代国际公共事务的参与者，政府间国际组织固然行使了绝大部分公共职能，但非政府组织也经常参与政府间组织的项目，在国际社会经济、社会的发展过程中发挥了重要作用。故提供公共产品的非政府间国际组织也应当属于国际公共组织。近年来，在反海腐败犯罪实践中，贿赂非政府间国际组织官员的行为受到全球广泛关注，文体竞赛申办国向国际足联（FIFA）等非政府间组织官员腐败案件纷纷被曝光。[5]随着非政府间组织在全球商业领域影响力的不断提升，极有必要高度重视我国经营者、行政部门管理者为了谋取巨额商业利益而向拥有垄断优势的非政府间组织官员行贿的刑法控制问题。因此，代表政府间组织与非政府间组织行使公共职能的人员均属对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中“国际公共组织官员”。

　　《公约》第2条将国际公共组织官员归纳为国际公务员与经国际组织授权行事者两种类型，这对实务中认定国际公共组织官员具有重要参考价值。国际公务员是指在联合国及其他国际公共组织中工作的各类工作人员，受国际组织行政负责人领导，为国际组织的全体成员服务。根据国际组织运行实践，国际公务员按职务性质一般分为高级官员、业务类官员和一般事务类人员；按职位地域性质可分为受地域分配限制人员和不受地域分配限制人员；按合同种类可分为长期合同、定期合同和临时合同。因此，国际公务员的主体身份取决于其是否在国际组织领导下提供从事国际性公共事务，职务高低、合同年限等均不影响国际公务员的身份性质。同时，经国际组织授权行事者虽然没有国际公务员身份，不是国际组织的工作人员，但由于国际组织授权其代表国际组织提供公共产品或者服务，在法律认定上应视为国际组织官员。所以，接受国际公共组织委托就特定项目承担咨询、顾问、专业服务等职责的人员亦属国际公共组织官员。

　　二、海外贿赂行为认定问题

　　海外贿赂包括对外国公职人员、国际公共组织官员行贿与外国公职人员、国际公共组织官员受贿两种互为对合的行为。《公约》与我国刑法在具体规定上的差异性以及我国刑法受贿犯罪规范体系的复杂性共同导致海外贿赂行为认定存在认识分歧，有必要运用刑法解释原理予以梳理。

　　（一）对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为的认定

　　我国刑法第164条第2款将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为笼统地规定为“给予”财物。而《公约》第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”中的行贿行为包括许诺给予、提议给予、实际给予三种具体且明确的形式。究竟应当如何理解我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“给予”行为？

　　从刑法解释合理性与从严惩治行贿犯罪的角度出发，许诺给予（答应索贿者要求）、提议给予（主动行贿）、实际给予（完成行贿）更为全面地揭示了给付贿赂不同的行为形态、主观意图以及客观结果，有利于强化行贿犯罪刑法规制力度。然而，从贿赂犯罪司法操作的现实局面分析，由于行贿犯罪本身就存在查处数量相对受贿犯罪而言较少[6]、减免处罚适用率高等问题，[7]在大量已经实际给付财物的行贿案件尚且没有进入刑事诉讼程序或者通过相对不起诉、定罪免罚方式处理的情况下，承诺、提议等没有实际给付财物的行贿案件由于证明难度较大、指控不确定因素较多，实践中一般不认定为行贿犯罪。[8]

　　笔者认为，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为的实体认定规则不应当受到贿赂犯罪案件查处难度较高现实局面的制约。行为人向外国公职人员、国际组织官员许诺、提议给付财物是否与实际给付贿赂一样认定为行贿犯罪，是一个行贿行为实体定性问题，必须严格按照贿赂犯罪定罪原理进行阐释与论证。海外贿赂与国内贿赂均具有相同的本质——受贿人与行贿人之间的腐败交易关系，即受贿人为他人谋取利益与行贿人给付财物之间形成不法对价关系。腐败交易关系的本质特征在贿赂犯罪刑法解释上体现为受贿行为与行贿行为的对应性解释规则——受贿人收受财物的主观意图与依赖于行贿人给付财物实现，行贿人谋取不正当利益的主观意图依赖于受贿人为他人谋取利益实现，受贿犯罪与行贿犯罪在行为要件上互为对应，受贿行为与行贿行为的定罪环节互为一致。因此，在刑法第164条第2款没有明确“给予”财物的具体含义从而无法判断贿赂外国公职人员、国际公共组织官员等行为的定罪能否提前至承诺、提议给付贿赂时，可以从给付贿赂的对价利用职务行为谋取利益的视角展开刑法解释。根据2003年最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，受贿犯罪中的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。我国刑法实务早已明确受贿行为的定罪可以提前至职务者承诺谋利阶段，根据贿赂犯罪职务行为与给付财物之间非法对价关系的本质特征，行贿行为的定罪显然应当与受贿保持一致与对应，承诺给付、提议给付均属于刑法规定的给付财物行为。[9]

　　（二）外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为的认定

　　《刑法修正案（八）》没有专门设置外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。《公约》第16条关于外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为犯罪化问题采用了“应当考虑采取”而非“应当采取”必要立法措施的非强制性规定，我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员受贿犯罪未作规定固然不与《公约》条款抵触，海外受贿行为认定却因此引发不少问题——外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在中国境内实施的受贿行为如何认定？中国国籍的国际公共组织官员实施的受贿行为如何认定？

　　根据我国刑法管辖的规定，除了享有外交特权和豁免权的外国人刑事责任通过外交途径解决外，外国人在中国境内犯罪显然适用中国刑法。只要我国刑法受贿犯罪体系中存在能够规制外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员受贿行为的规范依据，就应当以相关受贿犯罪论处。但在我国刑法没有规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的情况下，外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在中国境内实施的受贿行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？对此，一种可能的解释是，我国刑法对自然人受贿犯罪进行了受贿罪与非国家工作人员受贿罪的二元化规定，某种类型的自然人主体利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，不是构成受贿罪，就是构成非国家工作人员受贿罪。但是，从各国刑法公务受贿罪的规定分析，公务受贿罪的法益显然在于维持国内公职人员的诚实性及其职务行为的廉洁性。故外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在中国境内受贿不可能构成我国刑法中的受贿罪。那么，是否可以将其解释为刑法第163条中的“其他单位的工作人员”，以非国家工作人员受贿罪论处？

　　从罪刑法定原则对刑法解释合法性与明确性要求的角度分析，并不能得出外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在中国境内受贿构成非国家工作人员受贿罪的结论。我国刑法第30条对“单位”的范围进行了明确界定，只有公司、企业、事业单位、机关、团体才属于我国刑法中的“单位”。刑法第163条中的“其他单位”显然不能超越刑法总则的限定。一般的外籍人员之所以可以构成非国家工作人员受贿罪，是因为其任职于我国刑法“单位”范畴之内的公司、企业等组织。[10]而外国公务机构、国际公共组织不属于我国刑法中的“单位”，外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员也就无法认定为“其他单位的工作人员”，因而不能将其受贿行为认定为非国家工作人员受贿罪。同时，从各国反海外腐败立法司法实践来看，追究外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员受贿犯罪刑事责任必须严格遵循罪刑法定原则的明确性要求，只有在专门规定了外国公职人员受贿罪等刑法规范的情况下，才能够定罪量刑。例如，德国刑法在反海外腐败犯罪体系中配置了欧盟官员受贿罪与国际刑事法庭官员受贿罪，除了上述主体之外的其他外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员在德国实施的受贿行为均不构成受贿犯罪。[11]所以，牵强地将外国公职人员、外国国籍的国际公共组织官员解释为我国刑法第163条中的“其他单位的工作人员”，进而认定其受贿行为构成非国家工作人员受贿罪，不仅与罪刑法定原则相抵触，而且与国际反海外腐败实践相抵触。

　　还应注意的是，有相当部分中国国籍者在国际公共组织等机构中任职。例如，联合国、国际奥委会、国际足联等政府间或者非政府间国际组织中都有大量中国国籍的官员。由于此类国际公共组织中的中国国籍官员大部分由我国政府及相关部门委派，实践中有观点认为，在国际公共组织任职的中国国籍官员本质上是受国家委派从事公务的国家工作人员，其实施受贿行为，应当根据我国刑法属人管辖以及受贿罪的分则规定，以受贿罪论处。但是，国际公共组织官员的身份取决于服务机构，在国际公共组织任职的中国国籍人员，同样属于外国公职人员或者国际公共组织官员。因此，只有在利用代表我国在国际公共组织中行使权力的职务便利收受贿赂的情况下，中国籍国际公共组织官员才构成受贿罪。中国籍官员单纯利用任职国际公共组织的便利收受财物的，根据前文的分析论证，既不构成受贿罪，也不构成非国家工作人员受贿罪。

　　三、不正当商业利益认定问题

　　根据刑法第164条第2款的规定，构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪必须符合“为谋取不正当商业利益”要件。该罪名是我国刑法贿赂犯罪体系中首个纯粹的商业贿赂犯罪，只有在国际商业活动领域的贿赂行为才是我国刑法的现有规制范围。司法实务中认定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，应当重视对行贿人所意图谋取利益的商业性与不正当性进行准确分析。

　　（一）利益是否具有商业性的认定

　　行为人给付外国公职人员、国际公共组织官员财物所意图谋取的利益必须具有商业性才能构成本罪。对于并非基于谋取商业利益的目的而给付贿赂的行为，没有必要进一步考察该利益是否正当，即可直接否定其构成本罪。但是，给付财物的行为人追逐的某项利益是否具有商业性质，并非在所有情况下均能够清晰辨识，在《公约》与我国刑法均未对商业利益进行界定的情况下，亟须研究如何区分商业利益与非商业利益。

　　商业的本质在于通过交易实现盈利，商业利益就是商业交易机会所指向的期待赢利以及最后现实转化的实际赢利。故行贿人通过向外国公职人员、国际公共组织官员给付财物获取或者保留货物、服务销售合同、工程建设、产权交易、金融项目、政府采购等，显然属于谋取商业利益。因为上述利益均属具有盈利性或者业已实际赢利的交易。然而，由于外国公职人员与国际公共组织官员的职责范围不仅涉及国际商务等经济发展领域，而且覆盖非商业、公益与商业交织或者商业性质模糊的政治、文教、体育、卫生、科研等领域，行贿人意图谋取的利益并不一定具有直接的赢利性。反海外贿赂司法实践在具体案件中会因为利益性质模糊而难以判断行贿人主观目的是否处于谋取不正当商业利益。例如，国际足联章程规定该国际组织的宗旨是通过足球运动的团结、教育、文化和人道主义价值，特别是各项青少年和发展计划促进该运动在全球的持续发展和提高。正是由于国际足联非盈利性、非商业性的主体定位，造成近期曝光的国际腐败丑闻——卡塔尔贿赂国际足联执委以获取世界杯主办权案件——无法以海外贿赂犯罪进行处罚。[12]美国联邦法院在相关反海外腐败判例中也指出，[13]作为海外贿赂犯罪中极为重要的入罪要素，如何解释行贿人谋取商业利益在判例实践中存在极大争议，宽泛地理解商业利益并不符合《反海外腐败法》的立法原旨。

　　实际上，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中“为谋取不正当商业利益”并不要求行贿人获取的好处本身属于商业利益，行贿人通过贿赂行为意图获取的好处与商业利益之间存在现实或者可能因果关系的，也应当认定为“为谋取不正当商业利益”。关键在于如何准确判断行贿行为直接获取的好处与商业利益之间的相关性。笔者认为，行贿所得利益是否与商业相关应是个案判断问题，只能根据具体案件的事实进行分析，商业相关性判断的基本分析标准可以是行贿所得利益是否足以帮助行贿人在商业上实现盈利。例如，在上述贿赂国际足联执委以谋取世界杯承办权案件中，行贿人所意图谋取的利益直观地表现为世界杯承办权，其本身属于公益活动而非商业利益，但获取世界杯承办权足以为主办者带来巨额商业赞助合同、比赛电视网络转播权转让收益、门票收入等商业利益，行贿所获好处明显与商业利益有关，完全应当认定行贿人意图谋取的利益具有商业性。

　　（二）利益是否具有不正当性的判断依据

　　谋取利益不正当性的把握一直是商业贿赂犯罪司法实践中的难点问题。由于《公约》没有对国际商务中的“不正当好处”进行解释，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中行贿人谋取利益是否具有不正当性的判断，仍然只能根据我国刑法司法解释予以具体认定。根据2008年最高法院、最高检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定，不正当利益具有三种不同的表现形式：（1）行贿人谋取的利益本身具有违法性（违规性）；（2）行贿人要求受贿人提供的便利具有违法性（违规性）；（3）在招标投标、政府采购等特殊形式的商业竞争环节，行贿人违背公平原则谋取竞争优势。

　　在反海外贿赂犯罪实践中，除了需要严格把握上述不正当利益的范围之外，还要解决国内规范与外国（国际）规范的适用问题。上述第一种与第二种不正当利益形式的判断均建筑于一定形式的规范依据——法律、法规、规章、政策、行业规范。然而，基于各国反腐败法律规制强度不同以及文化差异，不同国家和地区的法律规范与行业规范、各个国际公共组织的章程与自律文件等，对于商业交往中利益的不正当性具有不同的规定，对于其公职人员、官员等职务行为的规范性也有不同的要求。[14]在我国与外国（国际）规范均将或者均未将某种商业利益规定为不正当时，不存在规范的选择适用问题。但是，在国内与外国（国际）规范就某种商业利益的正当与不正当性判断存在冲突时，应当选择何种规范依据？

　　笔者认为，只要国内或者外国（国际）规范其中之一对某种商业利益的不正当性质进行规定，就可以认定行贿人给付财物的行为是为了谋取不正当商业利益。

　　首先，我国刑法管辖权决定了判断行贿人谋取的利益或者要求受贿人提供的便利是否违法或违规，应当以我国法律、法规、规章、政策、行业规范为依据。我国刑法属地管辖权、属人管辖权、普遍管辖权等明确规定了其适用范围，我国刑法将《公约》第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”转化为国内刑法规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之后，相关海外贿赂行为是否构成犯罪、犯罪构成要件认定等问题均应当依照我国法律规范予以判定。因此，我国法律、法规、规章、政策、行业规范等必须作为不正当商业利益的判断依据。

　　其次，海外贿赂行为破坏国际商业交往的公平竞争秩序，严重危害国际社会经济环境的健康发展，各个国家、地区、国际公共组织的法律、法规、章程等均有权对发生在其境内或者组织管理事项范围内的商业交易进行规制。判断行贿人通过给付财物意图谋取的利益是否具有不正当性质直接决定了其是否构成海外贿赂犯罪，在我国规范没有对某种商业利益的正当性进行规定时，该宗商业交易所具体开展的国家、地区、组织等相关规范理应作为有效补充。

　　最后，跨国经营主体通过国际商业交易活动享受经济全球化利益的同时，应当对等性地承担全球化的商业合规责任。严格要求跨国企业谋取正当的商业利益有利于推进跨国企业制定严格的合规制度。当然，实践中也应当注意到，跨国企业在国际商业交易中追逐商业利益必须同时符合国内与外国（国际）法律规范，意味着对其法律认知义务提出了极高要求。所以，在外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪对经营主体施加刑法合规压力的同时，我国相关反海外腐败执法部门有必要加强对跨国公司的规范指引，保证其充分掌握最新的国内外反海外腐败规定。对于积极主动地查询国外法律规范或者向执法机构主动汇报涉嫌谋取不正当商业利益的跨国企业，可以在海外贿赂犯罪刑事处罚的框架内予以从轻、减轻或者免除处罚。

　　

　　注：