甲女教唆乙男（未满14周岁）去强奸丙女，并告知了丙女的作息时间和房间号。不料乙男在实施犯罪时，误入丙女隔壁的甲女房间，将甲女强奸。如此甲女则构成强奸的教唆犯，且是间接正犯，那么是否可进一步认为是自己强奸了自己，也构成了强奸罪？

 

本案在审理过程中对于乙男的定性没有争议,但对于甲女的定性出现了以下几种观点：第一种观点认为甲女的行为构成强奸未遂；第二种观点认为甲女构成强奸既遂；第三种观点认为不能对甲女的行为进行刑事处罚。笔者赞同第三种观点.

 

第一种观点强奸未遂的理由是：甲女教唆无刑事责任能力人实施强奸，是间接正犯。但是否已经着手实行犯罪，理论上存在很多主张。根据马克昌教授《比较刑法原理》介绍，现在在德国、日本占主导地位的观点认为：间接正犯着手实行的时期，应该依利用者的行为为标准来确定，即以利用者开始对被利用者实施诱致犯罪行为之时为间接正犯的着手之时。因此，甲女已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因导致犯罪未完成，构成强奸未遂。

 

而第二种观点强奸既遂的理由是：甲女教唆不满十四周岁的乙男去实施强奸行为，而乙确实也实施了强奸行为，只是对象错误而强奸了甲。而按照刑法理论，法律保护的法益是一类的，即甲教唆行为，使乙产生并实施了强奸行为，侵犯并非某一个人特定人的的权利。形式上是甲受到侵害，而乙却因此可能对所有妇女实施强奸。所以，甲女构成强奸罪且是间接正犯，是即遂而非未遂。

 

但无论是认为甲女的行为构成强奸未遂还是既遂,都无法脱离自己强奸自己而受刑事处罚的悖论.按照法定的符合说的观点，此说主张行为人认识的事实与实际发生的事实，只要在构成要件的范围内相符合，就可以成立故意。又被称为构成要件的符合说。依此学说，只要侵害的是同一性质的法益或者在构成要件上相一致，就具有布黎所倡导的“法律上的同一价值”，因此，也就成立了故意。那么，在这种情势下，对于具体的事实错误，不管是关于何种内容的认识错误，原则上都不阻却故意。行为人都要负故意的刑事责任。按照此说也就是说自己强奸自己，但从普通人的良知与正义出发做出判断,无疑是有悖于人民群众朴素公平的法律思想的.

 

很显然上述两种说法不能得到司法实践的认可,亦不为人民群众朴素平等的法律理念的认同.笔者认为本案中甲女的行为不能进行刑事处罚的理由是:首先，在现行的共犯理论与实践中，教唆行为是指使没有犯罪意图的人产生犯罪意图或者故意促使犯意尚不坚定的人下定犯罪决心的行为。从此种意义上来说教唆行为本质上是一种犯罪预备行为，教唆犯的实质是利用有意志的犯罪工具. 教唆行为是一种性质比较严重的犯罪预备行为，教唆犯属于预备犯。这是因为：教唆犯的特征就是为了达到某一特定的犯罪目的而对被教唆人实施教唆行为，对教唆犯来说，教唆他人犯罪不过是自己用以实现某一犯罪目的的工具，教唆犯对被教唆人实施教唆行为同为了犯罪而寻找犯罪工具没有本质的区别，教唆之人视被教唆之人为有意志的工具，而为了犯罪寻找犯罪工具正是犯罪预备的一种表现形式，在原则上不处罚犯罪预备的国家，鉴于教唆行为是一种性质比较严重的危害社会的行为，所以为其单独规定处罚原则，这在理论上是合理的。在处罚犯罪预备的国家，由于教唆这种犯罪预备行为较其它形式的犯罪预备行为危害程度更大，所以对其规定了较其他犯罪预备较重的刑罚，这也正是刑法科学性的表现。

 

对于教唆行为的刑事责任，我国刑法是区分两种情况分别作出规定的，即被教唆人实施了被教唆的犯罪的，对教唆犯应当以共犯论，按照其在共同犯罪中所起的作用处罚；如果被教唆人没有实施被教唆的犯罪的，对教唆犯应当以单独犯罪论，可以从轻或者减轻处罚。简言之，无论教唆行为是否真正使他人产生了犯罪意图，对教唆犯都应给予刑事追诉与处罚。那么，不可罚的教唆行为从何而言，其法理与法律依据何在？上海高院刑一庭庭长黄祥青博士在《刑法适用疑难破解》一书中对“不可罚的教唆行为”是这样定义的：不可罚的教唆行为，是指故意唆使他人实施针对教唆人自己的或直接服务于教唆人本人利益的，由教唆人实施并不构成犯罪，而由他人实施却独立构成犯罪的行为。例如：卖淫女唆使他人为自己介绍嫖客的行为，财产犯罪分子唆使他人为自己窝赃、销赃的行为，犯罪嫌疑人唆使他人窝藏自己的行为，犯罪分子唆使他人为自己作伪证的行为，以及唆使他人杀死或伤害自己的行为。对于此类教唆行为，不能追究教唆人的刑事责任（当然，可以追究教唆人其它犯罪行为的刑事责任）。

 

 在本案中，甲女教唆乙男（未满14周岁）去强奸丙女，不料乙男误将甲女强奸。虽然对象有误，但是乙男实施了甲女教唆的犯罪，甲女本应对此承担责任。但是，由于甲女故意唆使他人实施针对教唆人自己的，由教唆人实施并不构成犯罪，而由他人实施却独立构成犯罪行为，属于“不可罚的教唆行为”，所以对于受甲女教唆的乙男强奸了甲女这一事件，甲女不构成强奸罪。

 

另外从刑法的正当性原理来说也可以得出以上结论.首先刑法正当性原理的基础，也就是以法益保护说为主，就是说他人的权利受到了侵害，法益是指为刑法所保护但为犯罪行为所侵害的社会生活利益。19 世纪英国思想家J S 密勒提出“侵害原理”（harm-to-others principle），即“没有侵害就没有刑罚”作为刑法干涉的基础。密勒在《自由论》中主张“对于文明社会的任何成员，能够违反其意志而行使国家权力的唯一目的，就是防止其他成员受到侵害。”犯罪只有侵害法益或者有侵害法益的危险，才为刑法所禁绝。本案中第三人权利无侵害，故不适用；

 

第二种就是道德维持说，根据日本学者曾根威彦的观点道德主义强调在社会生活的各国方面，要维持社会伦理的立场，其中，认为刑法目的在于强制性推行伦理自身的立场被称为“唤起道德主义”， 这种见解，从刑法的任务在于维持社会伦理的立场出发，认为刑法具有形成道德的机能，只要是为成立社会所需要，对于不道德的行为，就可以仅仅以不道德为由，将其作为犯罪加以处罚。道德主义可以分为出于强制道德目的而实施的国家介入的积极道德主义，也有国家介入在不违反“个人尊严”（尊重个人）理念的限度之内的消极道德主义。消极的道德主义作为保证刑法介入的正当性的制约性原理，在重视个人权利、自由的价值的现代社会中发挥着重要作用。就是要解决无具体被害人的问题和本人受害的情况，在这种情况下要判断是否违背公习良俗，本人为受害人的行为如吸毒、赌博及自杀尚且无罪，夫举重以明轻，自己强奸自己当然无罪！正如伤害如被害人的同意可以做为正当理由！