【基本案情】

被告人李明（男，1954年7月19日出生）系浙江省金华市农民， 2009年8月27日11时许，李明乘坐公共汽车到杭州城区办事，到达杭州东站后租乘被害人张东（男，1966年8月30日出生）驾驶的摩托车到安琪儿灯饰城下，双方议定价格人民币7元。当摩托车行驶至途中时，张东提出高额收费，李明不同意，双方为此发生争执。后李明被迫同意支付15元，并提出要张东先将找补款交到其手中后方将面值100元的人民币交与张，对此张东表示不满，随即抽出皮带抽打李明，李明拔出随身携带的水果刀刺伤张东左颈部、右胸部、左肘部等部位，张东被刺破左颈静脉，导致颈部血肿压迫颈部窒息死亡。案发后，现场群众电话报警，李明在案发现场被公安机关捉获。

本案经人民法院一审判决，认定被告人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。李明提出口头上诉。高级人民法院终审判决，认定被告人李明的行为属于防卫过当，以故意伤害罪判处其有期徒刑3年零6个月。

【分歧意见】

本案争议的焦点是：对“正在进行的不法侵害”是否必须达到相当的严重性，才能实施防卫？被告人李明的行为是否属于防卫过当？

第一种意见认为，本案被告人的行为属于故意伤害致人死亡的行为。理由是：故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。而正当防卫是主客观相统一的行为，具有防卫意识的行为才能成立正当防卫，其本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。本案中，被害人张东是从事开摩的行业的个体驾驶员，而开摩托车行业本身是一种非法的营运活动，在从事这种非法营运活动中，没有固定的市场价格，而是由营运人与搭乘人自行商谈价格，本案被告人李明在搭乘被害人张东的摩托车过程中，被害人张东在事先讲好的价格基础上中途加价而导致双方发生争执，进而发生抓扯。张东先行抽出皮带打李明，客观上张东确有过错，但张东用皮带打李明的行为对被告人李明不足以达到危及人身安全的程度。但李明突然使用杀伤力很强的凶器即水果刀刺向对方，使对方生命受到严重威胁，最终导致被害人死亡的后果。本案被告人李明被张东用皮带打了背部几下属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于“正在进行的不法侵害”，且双方扭打在一起，都具有不法侵害他人的意图，被告人本可以向周围群众呼救或逃跑，但其却立即掏出随身携带的水果刀刺向对方要害部位，并致人死亡，其行为是不具有防卫意识的行为，不能认定为正当防卫行为，故不属于防卫过当，而应当以故意伤害致人死亡定罪量刑。

第二种意见认为，本案被告人的行为符合正当防卫构成要件，属于防卫过当行为。理由是：（1）被害人张东先对被告人李明提出高额收费的敲诈要求，在李明不同意的情况下又用皮带对李明进行抽打，张东的行为表明其对李明的不法侵害已经开始并正在进行；（2）从被害人与防卫人的年龄、身材上看，被害人张东是壮年人，且从事摩托车营运，具有较强的身材体魄，防卫人李明系老年人，且身材矮小、瘦弱，双方在身体状况方面悬殊较大，在此情况下，张东用皮带抽打李明，对李明造成了不法侵害，李明此时选择进行防卫是适时的。对制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施；（3）从防卫结果上看，造成了不法侵害人死亡的后果，防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任。

【评析意见】

笔者认为：本案被告人的行为符合正当防卫构成要件，属于防卫过当行为。

1.被告人李明的行为不是“互殴”。在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵害，而非正当防卫。

结合本案，从防卫人李明的主观愿望来看，防卫人具有明显的主动、积极维护自己合法权益的愿望，而没有不法加害的意愿。李明在不同意张东先提出高额收费的敲诈要求后，就遭到张东的皮带抽打，当其合法权益受到不法侵害处于现实的紧迫性时，李明才拔出随身携带的水果刀刺向张东，其主观目的是为制止张东的不法侵害。且李明使用的仅是一把随身携带的水果刀，并不是法律规定的管制刀具，说明其主观上并没有侵害他人的故意，客观上并非加害于张东的行为，表现在其制服不法侵害人张东后，李明并没有继续追加伤害，也没有逃离现场，所以公安机关接到报警后，在案发现场将李明捉获。

2.被告人李明针对“正在进行的不法侵害”实施的行为符合正当防卫的性质。我国《刑法》第20条第一、二款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”正当防卫是我国刑法中规定的违法性阻却事由之一，在社会生活中，这种行为从表面上看具有加害性，在形式上符合某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性和刑事违法性，因而不构成犯罪，属于一种排除社会危害性的行为，它是我国刑法的重要制度之一。正当防卫的成立必须具备五个条件：（1）防卫起因是有不法侵害行为存在；（2）防卫的时间，必须是不法侵害行为正在进行；（3）防卫对象必须是针对不法侵害人本身实施；（4）防卫意图，是认识到不法侵害正在进行，并且其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；（5）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。也就是说，防卫过当也是“正当防卫”的过当，也必须符合正当防卫的起因条件、对象条件、主观条件和时间条件。

“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，但只有这种不法侵害具有现实性、紧迫性时，才允许对其实行防卫。这里所谓“不法侵害”，主要是指不合法地危害他人人身、财产以及其他合法权益的行为。根据上述规定，对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施。防卫人所遭受的正在进行的不法侵害的强度，不是能否进行正当防卫的前提条件，而仅是正当防卫的限度条件。当行为人遭受到正在进行的不法侵害时，就可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。

结合本案事实，被害人张东先对被告人李明提出高额收费的敲诈要求，在李明不同意的情况下又用皮带对李明进行抽打，张东的行为表明其对李明的不法侵害已经开始并正在进行，虽然该侵害行为还比较轻微，但从当时的情形看，不能证明其会就此罢休而不会施加更为暴烈的手段。李明如果不反抗，不排除可能会遭受更为严重的侵害。被害人张东是壮年人，且从事摩托车营运，具有较强的身材体魄，防卫人李明系老年人，且身材矮小、瘦弱，双方在身体状况方面悬殊较大，在此情况下，张东用皮带抽打李明，对李明造成了不法侵害，李明此时选择拔出随身携带的水果刀刺向张东进行防卫是适时的，。

3.被告人李明的正当防卫行为过当。正当防卫的限度条件是指基于制止不法侵害的目的，防卫不得明显超过必要限度并造成重大损害。也就是说，只有在判断正当防卫是否明显超过必要限度时，分析不法侵害的程度才有意义，不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但绝非能否进行防卫的前提条件。根据《刑法》规定，除非对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人可以实施无限度防卫外，对其他正在进行的不法侵害所采取的防卫措施都不得明显超过必要限度并造成重大损害，否则就属于防卫过当。防卫过当以正当防卫为前提条件，即要求行为人的行为具有防卫性和目的的正当性。在客观上，要求有不法侵害的发生；主观上，不具有危害社会的意图，是无犯罪目的的。防卫过当的行为，虽然具有一定的社会危害性，但行为人的动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害性也小于其他故意犯罪行为。因此，刑法明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”所谓“必要限度”一般要求防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当。在“必要限度”前再加上“明显超过”的限定语，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。防卫行为虽然超过必要限度，但并非过于悬殊，即使造成不法侵害人重大损害的，也不能认定为防卫过当。追究防卫人的刑事责任，所谓“重大损害”，一般应理解为是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。

结合本案事实，在当时的特殊状况下，身强力壮的张东拔出皮带对李明进行抽打，面对这种情形，防卫人李明精神处于高度紧张状态，其当时的心理状态可以想见，我们要指望行为人当时精确地把握行为的必要限度，既要制止不法侵害行为之发生，又不能“明显”超过必要限度，是不切实际的。但事实上，李明所遭受的不法侵害，仅是一般的皮带抽打，并不属于严重危及人身安全的暴力犯罪，故其不应采取明显超过必要限度的防卫措施。李明在遭到张东皮带抽打这一轻微的不法侵害的情况下，持刀刺死张东，防卫行为明显超过必要限度，且造成张东死亡。从结果上看已“造成重大损害”，故应依法认定为防卫过当，承担相应的刑事责任。

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