刑事诉讼中非法证据排除规则问题之研究

在现行我国非法证据排除规则并不完备，尤其是缺乏具有实效的操作程式的情形下，导致对非法证据界定难、证明难和排除难(即“三难”现象)。完善证据立法的呼声日渐高涨，司法机关也为防控非法证据做了有益的探索。现笔者就非法证据的界定、非法证据排除的依据和必要性、非法取证的预防等方面，提出粗浅的看法，以期引起共鸣。

一、刑事诉讼中非法证据的概念

如何界定“非法证据”，我国诉讼法学界已争议多年，目前尚有多种不同的观点。我国《诉讼法大辞典》中将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序获得的证据资料。”^[1]其外延包括四种情形：（1）证据内容不合法；（2）证据形式不合法；（3）收集或提供证据的人员不合法；（4）收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有上述四种情形之一的，就是非法证据。这种观点可以作为非法证据广义说的代表。

从世界通行认知看，非法证据实际上是“非法取得的证据”的简称，是指警察或者其他侦查人员用不合法的方式（通常是侵犯了被告人合法权利的方式）所取得的证据。笔者认为，科学界定非法证据的内涵，必须考察确立非法证据排除规则的立法背景及立法意图。第一，综观世界各国对于非法证据的态度，其立法本意均是为了限制国家刑事追诉权力。以最为典型的美国为例，其非法证据排除规则的立法基点就是为了限制国家权力对个人自由、财产的不当干涉，在法律关系上，也体现为作为上位法的宪法与下位法的刑事诉讼法的关系。如美国宪法第四修正案规定：“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状”，并通过美国联邦最高法院审理的马普案等一系列判例，确立了排除非法搜查、扣押取得的实物证据的规则；美国宪法第五修正案规定：“……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，……”，并通过著名的米兰达案等判例，确立了排除非法取得的供述的规则。对于确立非法证据排除规则的意义，美国联邦最高法院在1914年威克斯案的判决中如此表述：“......从根本上将违法取得之证据予以排除使用，如此，方能彻底铲除执法人员违法搜证之根本诱因，使人民应享有之宪法基本权利真正获得确保。” 1968年审理特里案时又明确指出："为确保刑事司法之纯洁圆满，法院不能允许使用政府部门以侵害人权之手段而取得之证据，一面沦为无法无天，非法侵犯人权之共犯结构。”^［2］由此可见，确立非法证据排除规则的初衷和根本目标，是为了防止法律实施官员（特别是警察），随意侵犯公民的基本权利，用排除证据的方法来惩罚警察，使其将来不再用这样的手段取证。在我国，确立非法证据排除规则，除了上述保障公民权利的目的之外，还是准确打击犯罪、防止冤假错案、保障实体公正的需要。第二，非法证据的取证主体限定为国家机关及其工作人员，针对的对象是国家追诉行为中非法取证行为。对于非司法人员如辩护律师、被害人及其诉讼代理人等的非法取证行为，则主要依据其他证据采信规则予以排除。例如，按照美国的诉讼理论，排除非法证据是为了对警察的非法行为进行惩罚，以消除其非法取证的动机。德国和日本虽然不同意将“制裁警察违法行为”作为非法证据排除的理论基础，但是也将“非法证据”的范围限定在警察非法取证的前提下。我国刑事诉讼法对此没有作出明确规定，但是依据该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据......”。我们可以看出，我国实际上也将非法证据的取证主体限于审判、检察和侦查人员。如果非法取证活动没有审判、检察、侦查机关及其工作人员的介入，则应运用证据可采信规则确认证据的效力。因为，非法证据排除规则的最主要目标，是确保公民的宪法权利不受侵犯。司法机关和人员作为行使国家司法权力的当然代表，是最有能力、也是最有可能严重侵犯公民宪法权利的主体，而一般公民（包括律师）无权也没有能力对他人的人身、财产、住宅、通信等构成强烈的侵犯。实践中，公民不正当获得的证据材料，往往是有利于被告人的辩护证据，能够在证据可采信规则之下得到检验，在一定程度上弥补了司法取证的不足。为此，公民私力救济过程中取得的证据材料，不应纳入非法证据排除规则中加以调整。第三，非法证据的内容限定为严重侵犯诉讼参与人基本权利的非法取证行为。传统证据理论认为，只要是不具备合法性的证据都必须排除。这里的“证据的合法性”，是指证据必须具备法定形式、具有合法的来源、依法定程序收集等等，如果欠缺上述合法性要素之一，所获得的证据都属于“非法证据”，在刑事诉讼中不得采纳。而现代证据理论，则根据非法取证行为侵害的权利性质，将传统意义上的非法证据细划为“非法证据”与“不合法证据”（亦有论者称之为“瑕疵证据”），进而将“非法证据”界定为通过侵犯公民基本权利而取得的证据。当然，规定公民基本权利的法律，既包括宪法、刑法、刑事诉讼法等国内法，又包括该国加入的国际公约等国际法。

因此，非法证据应当界定为：在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员和审判人员，违反法律规定，以法律所禁止的方式取得的证据材料。

二、非法证据排除的依据和必要性

世界大多数国家对非法证据的处理都有法律规定，而我国只是规定了禁止非法取证，但对非法取得的证据的效力没有明确规定，笔者认为，对非法证据的排除必须具备一定的法律依据和必要性。

（一）非法证据排除的依据

1.宪法依据。宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺限制公民的人身自由、禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法进入公民的住宅。”宪法用以上禁止性条款明确肯定了非法侵犯公民的人身自由、住宅的行为违法。另外刑事证据具有客观性、关联性和合法性已成为理论界的通说，刑事证据具有合法性是不容置疑的，违反法定程序收集的证据原则上应排除。

2.国际法依据。我国已加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，该公约明确规定，排除因酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供述。我国既然是该公约的缔约国，该公约在我国就具有国内法的效力，我们应无条件地遵守该公约。

3.司法解释依据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院也有类似的规定。“两高”的司法解释已明确非法获取的言词证据必须予以排除。

（二）非法证据排除的必要性

1.对非法证据的排除是宪法至上、依法治国的客观要求。我国宪法规定公民的人身自由、住宅等不受非法侵犯。而刑事诉讼中的非法取证行为显然损害了公民的宪法权利，“刑事诉讼活动，不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程”^［3］如不禁止，就会有损宪法的地位和尊严，也阻碍依法治国方略的实施。

2.对非法证据的排除是实现司法公正的客观要求。司法公正是社会文明进步的重要标志，是人们对司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的最终目标。侦查人员以违法方式取得证据，法院再以此作为定案的根据，不仅损害了司法机关的形象，使人们对司法机关活动的公正性产生怀疑，也不利于执法人员本身树立司法公正的意识。

3.对非法证据的排除是避免冤假错案发生的客观要求。采取非法手段获取的证据有些内容是真实的，有些是虚假的。虚假的非法证据，易将侦查工作引入歧途，最终造成冤假错案。如：高检院下发的《云南省文山壮族苗族自治州人民检察院及时避免一起错案的通知》，该通知指出王树红涉嫌故意杀人案是一起错案，三名办案民警已因涉嫌刑讯逼供被提起公诉。媒体报道的佘祥林、胥敬祥等冤假错案，其根源即在于侦查人员刑讯逼供。在实践中教训是惨痛的，非法证据与冤假错案易形成恶性循环。

三、刑事诉讼中非法取证的预防

（一）非法证据的发现机制

我国刑事诉讼法、高检《规则》、高法《解释》等对非法证据有一些相关规定，已初步形成我国非法证据排除规则的雏形。司法实践中，检察人员、审判人员主要通过以下途径发现侦查机关和侦查人员的非法取证行为：

1.受理请求人的请求、接受控告与申诉，这是发现非法取证的主要渠道。

2.检察机关和审判机关在履行职权过程中发现，并在近年监督非法取证问题上取得较大的进展。（1）审查起诉人员在审查卷宗、复核证据时发现。（2）在听取当事人及其委托人意见时发现，特别是提审犯罪嫌疑人和听取辩护人意见时，了解侦查人员是否存在威胁、欺骗、引诱特别是刑讯逼供等非法取证行为。（3）提前介入引导侦查取证的过程中发现。检察人员介入侦查活动，强化了侦查监督，能够及时有效地预防、发现、制止侦查人员的非法取证行为。（4）通过强化看守所入所体检制度发现非法取证。入所体检制度的落实，既强化了公安机关内部的制约，又强化了检察机关的监所检察制约。

3.其他途径发现非法取证，如新闻媒体报道、信访、与纪检监察部门建立工作联系制度等途径发现非法证据。

（二）非法证据的预防措施

一项制度的落实，还需要有与之相匹配的措施，为制度的落实提供良好的法制环境。为有效预防非法取证，现有的司法制度还有必要完善以下几项内容：

1.在证据标准方面贯彻无罪推定原则，并重新审视被告人供述在证据体系中的地位。虽然我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，但是“口供”事实上作为“证据之王”和“证据源泉”的现状并没有大的改观。运用程序性制裁将非法供述排除在证据体系之外，只是禁止非法取证的事后补救措施。要从根本上杜绝非法取证，必须从源头开始，在侦查过程中做到无罪推定，促进取证活动的合法化、客观化，做到在追求实体正义的同时，保障追究过程的公平与公正，树立司法的权威。笔者认为，在目前司法诚信度普遍不高的情况下，应当以立法的方式加大对诉讼参与各方违背诚信行为的惩戒力度。如以立法的方式明确犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼“当事人”的地位，保障和尊重犯罪嫌疑人、被告人对于程序性权利的选择权，扭转“把犯罪嫌疑人、被告人简单地看成刑事追诉对象”的局面；在法律对诉讼参与各方诉讼权利的配置上，应当同时规定：司法机关有为保证诉讼参与人客观反映案件情况提供相应条件的义务，诉讼参与人也有如实反映案件情况的义务，并对违反诉讼义务的行为设置明确的追究责任方式。如对于真诚悔过的犯罪嫌疑人、被告人设置明确的从轻、减轻处罚幅度以鼓励司法诚信，使“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策真正在侦查、起诉、判决过程中得以兑现。

2.完善司法令状制度。在立法上应当明确规定：重大侦查行为应“有证执行，例外明示列举”。受传统职权主义诉讼模式的影响，我国现行侦查体制与抗辩式庭审方式存在不协调因素。特别是侦查机关的权限较大，为此，在侦查活动可能关涉诉讼参与人重大司法权益的，应严格有证执行，加大对侦查权的内部与外部制约。笔者主张，对于刑事拘留、逮捕、扣押、搜查等直接关系诉讼参与人人身权、财产权、通信权等基本权利的侦查活动，应当有证执行；只有在可能发生犯罪嫌疑人逃跑、串供、转移或毁灭证据等紧急情况下，才可以无证执行。

3.建立重大案件首次讯问临场监督制度。对于重大案件，特别是危害国家安全案件、故意杀人案件、强奸案件、毒品犯罪案件、有组织犯罪案件和职务犯罪大要案等，对犯罪嫌疑人的首次讯问、对关键证人的首次询问，应加入独立的第三方作为见证人，侦查机关（部门）应履行通知义务。至于见证人，可以由承担法律援助义务的律师担任。

4.继续推进对犯罪嫌疑人、被告人讯问同步录音录像制度。最高人民检察院已于2005年制定下发了《人民检察院讯问职务犯罪犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》，决定采取“分步实施、稳步推进”的原则，分步推进。实践中，对于同步录音录像还有一定的争议，制度效果有待进一步检验。笔者认为，同步录音录像制度的落实，是现代科技成果在刑事诉讼中的有效运用，它的推广有利于侦查方式与侦查行为的现代化，会提高预防非法取证的科技含量。

5.完善犯罪嫌疑人、被告人羁押的监管制度。一方面要继续深化司法体制改革，改变目前侦羁合一的看守所管理体制，将羁押场所脱离公安机关，划归司法行政部门管理；另一方面要加大监管过程的透明度，如在看守所等羁押场所，建立公派律师值班制度，加大监管环节对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的力度。

6.建立侦查人员出庭作证制度。证人拒绝出庭作证是长期困扰我国司法界的一个突出问题。从我国的司法实践来看，影响证人出庭作证的原因，既有制度设计方面的因素，又有司法投入不足的因素，还有法律意识方面的因素等。侦查人员出庭作证的情况更为罕见，对于确需侦查人员作证的，一般也是以盖有单位（或部门）公章而无证人落款的“工作说明”出现。侦查人员不出庭接受控辨双方的交叉询问，已经一定程度上影响了抗辩式庭审模式的有效落实，使排除非法证据成为一纸空文，其负面社会示范效应不言而喻。为此，侦查人员就是否需要排除非法证据出庭作证，是我国法治建设所必需，也是证人作证制度完善的有利突破口。 (杭州刑事辩护律师|杭州刑事律师|浙江刑事律师)　