聚众斗殴罪的转化犯问题探讨

 

刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。”即是如果在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，不再以聚众斗殴罪定罪处罚，而依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。理论界和实务界一般将此款的规定认为是转化犯的立法例。

所谓转化犯，是指行为人在实施某一故意犯罪（基础犯罪）的实行过程中或不法状态的持续过程中，由于其犯罪性质的转变或基础行为的过限发展致使其一系列行为又触犯了另一更为严重的犯罪，则基础犯罪的构成要件与后一特定行为相结合共同转化为这一更为严重的故意犯罪，根据法律规定以转化后的罪定罪处罚的犯罪形态。犯罪性质的转化是转化犯定义的核心要义。而犯罪性质的界定、犯罪构成的判断依靠的是犯罪构成的四要件，它是判断犯罪构成的直观客观因素，对于需要用刑法加以判断的行为，其罪质的成立必须以犯罪构成要件的符合性为基础。

聚众斗殴罪之所以发生转化，必然是行为人在实施聚众斗殴行为的过程中，客观行为、主观故意等内容发生了延展性的变化，导致行为的社会危害性及行为人的人身危险性大大超过了聚众斗殴罪所能包容的范围，进而突破了聚众斗殴罪本身所能包容的限度，具备了故意伤害或者故意杀人罪的构成要件。

一、聚众斗殴转化的客观要件

（一）实施了聚众斗殴行为，构成了聚众斗殴罪

对于转化的前提是否应当以构成聚众斗殴罪为基础在理论界尚存有争议。但是主张转化犯的基础必须是构成犯罪的观点居于主导地位，笔者也认同此主张，认为聚众斗殴罪的转化犯必须以聚众斗殴罪的成立为前提基础；如果行为人的行为本身不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，就不存在转化犯的问题，应当直接按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。但有学者认为不一定要首先构成基础罪才能转化，其理由在于：无法解释一般参与人员造成被害人重伤、死亡结果的情况。对于此点，在后文主体要件中将详细阐释。

（二）实施了超出斗殴性质所要求的致人重伤或死亡后果的行为

聚众斗殴罪所能容纳和允许的伤害结果仅仅为斗殴一方或双方轻伤，而造成轻伤的行为尚不足以使故意伤害罪或故意杀人罪成立，也即是轻伤的结果尚不足以发生定罪的转化。要实现聚众斗殴的转化，必须是行为人在斗殴过程中的行为力度、强度显著地不同于聚众斗殴罪所要求的行为态势。

（三）造成重伤、死亡后果的行为发生在斗殴过程中

这是对聚众斗殴转化定罪的客观行为的时空要求。也就是行为必须“发生在聚众斗殴的当场或者是没有时间间隔和中断的延续现场。”

二、聚众斗殴转化的主观要件

（一）行为各方存在斗殴的主观故意

 这一主观故意是聚众斗殴罪成立的必要条件，也是发生转化的前提要件，强调斗殴故意的事先存在性。

（二）聚众斗殴罪转化为故意伤害或故意杀人罪不一定发生犯罪故意的转化

笔者认同的此种观点与学术界中存在的“主观故意转化肯定说”（该说认为性质转化就是行为性质发生转化或行为性质与故意内容同时发生转化。）和“主观故意转化否定说”（该说认为转化犯中的故意内容并不发生转化，即使存在过限行为，但过限行为也没有超出先前犯罪故意的范畴）不同，肯定说过于武断，否定说又不符合实际情况。这里分为三种情形予以说明：

1.行为人在斗殴过程中主观从斗殴的故意转变为伤害或杀人的故意，此为明显的主观心态的转化。

2.行为人在斗殴过程中过失造成被害人重伤或死亡的后果，本身并无故意伤害或故意杀人的故意。此时由于不具备故意伤害罪或故意杀人罪的主观构成要件，不构成故意伤害罪或故意杀人罪，也不存在转化犯的问题。由于法律对于聚众斗殴转化犯的规定没有主观故意的内容的区别，此种情况下，单纯地以危害结果来定罪就违背了主客观相一致的刑法原则。

3.行为人在斗殴时一直持概括的故意，对任何后果都不排斥，在这一主观故意的支配下实施的行为能够发生转化。有的学者也认为，“只能依危害结果确定，……这有利于司法实践操作，同时也符合我国刑法犯罪罪过理论和主客观相统一原则，并不是客观归罪。”

三、聚众斗殴转化的主体要件

聚众斗殴罪转化犯的主体要求以构成聚众斗殴罪的主体要件为前提条件，同时也要符合主观心态与造成的实际后果等构成要件，这是基于聚众斗殴罪转化的本质要求的影响。

1.不能构成聚众斗殴罪主体要求的一般参与者实施了故意伤害或故意杀人的行为并造成了相应的危害后果，能否构成聚众斗殴罪的转化犯？

这需要考察一般参加者的主观心理和客观行为来评定。如果一般参加者仅仅是过失造成了被害人重伤或死亡的后果，则不能以转化犯来认定，应以过失致人重伤或死亡定罪处罚。斗殴行为是一个动态的过程，角色地位很容易发生变化，因此需要综合整个斗殴过程来认定，如果一般参与者在斗殴过程中行为突然积极主动，则成为积极参与者，适用转化犯的规定。

2.当其他积极参加者的行为致人重伤、死亡，而首要分子未实施直接加害行为，对首要分子是否要转化认定？

此时需要考察致人重伤、死亡的后果是否超出首要分子的主观犯意。由于聚众斗殴罪是必要共同犯罪，参与人员之间有明确的意思联络，对其行为有同一的认知，对行为可能造成的社会危害性持希望或放任的态度；而首要分子组织了此次行为，这里的“组织行为”是由刑法分则的条文加以规定的，其本身也就不再是非实行行为的组织行为了，而是实行行为。若首要分子对其他积极参加者携带的足以致人重伤或死亡的器械有明确的认识、对其他积极参加者的打击行为和打击方式、力度持鼓励赞同或者默许肯定的放任态度，则应当预见到聚众斗殴行为可能会造成重伤、死亡的后果，对其应以转化犯认定，其应当对重伤和死亡后果负责。

3.能够查清直接加害人，其他积极参与者的行为是否发生转化？

笔者赞同从共同犯罪的主观方面进行考量：

(1)如果各行为人均持概括的主观故意，希望或者放任后果的发生，则由于各行为人行为之间相互配合协调，并基于概括的故意对后果的发生有一定程度的认知，且其行为对后果的产生有一定的因果关系，应当全部认定为共同实行犯，行为性质发生了转化，只是应根据各行为人地位作用的不同在量刑上分别考量。

(2)如果斗殴的行为人事先已约定要避免严重后果的发生，但在具体实施过程中，个别或部分行为人产生了故意伤害或杀人的心理并造成了相应的后果，也即是个别或部分行为人实行了过限的行为，应由具体行为人承担转化罪的刑事责任，并非全部行为人的行为发生转化。

4.由于聚众斗殴行为发生时，场面多混乱不堪，加之积极参与的诸多人员有些未归案，依据现有的证据往往无法查实致人重伤、死亡的直接加害人。有学者认为“如果既不能确定致人重伤、死亡的直接行为人又确实不能查清共同加害人，对参加聚众斗殴的积极参加者均以聚众斗殴罪定罪，并从重处罚。而由首要分子对此严重后果承担刑事责任。”笔者认为，依据共同犯罪原理和聚众斗殴罪的原理，首要分子和其他积极参加者应当预见到斗殴可能造成的后果，且行为对后果的发生产生了一定的因果关系，应当对后果均承担责任，应将首要分子和其他积极参加者均认定为转化犯。

5.一方斗殴人员造成不相关的人重伤、死亡的，应对该方责任人员按前述标准判断是否发生转化。若无法查实不相关人员的重伤、死亡后果具体由哪方人员造成，有学者认为“如果不能查清加害人的，则两方的首要分子均应按故意伤害罪定罪量刑。”但笔者则认为双方责任人员（首要分子和其他积极参加者）均为转化人员，这同样是基于共同犯罪的原理和聚众斗殴罪的原理。

四、聚众斗殴转化的客体要件

聚众斗殴行为的暴力性决定了其侵犯的客体是社会公共秩序和他人轻伤以内的健康权，其转化犯由于罪质发生了变化，其侵犯的客体自然也转化为侵害他人生命权利和重伤以上健康权。

聚众斗殴罪的转化犯问题在司法实践中较难处理，不仅在于定罪颇具争议，还在于此罪参与人员众多，场面混乱，证据之间难以达成统一、存在诸多矛盾；需要结合共同犯罪的相关理论及犯罪构成的相关理论予以综合分析认定。

         （杭州刑事辩护律师|杭州刑事律师|浙江刑事辩护律师）