一、基本案情

2007年6月19日20时许，犯罪嫌疑人李某窜至某镇17村2组，爬上电信公司安装电信交接箱的电线杆，用自带电话机接在电信交接箱内用户端上盗用电信用户号码，拨打声讯台号码16890019获取网络游戏“劲舞团”充值卡卡号及密码，准备通过网上交易平台出售谋利。李正波在作案时被抓获，其通过盗打57户用户号码，获取面值20元的游戏充值卡57张（共计1140元）被当场收缴。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某的行为构成盗窃罪未遂。原因在于：李某通过盗打电话获得的充值卡未售出，李某并未实际占有，公安机关收缴后退还电信公司，因此被盗打的用户无需支付这笔资费；同时，充值卡未被使用，故游戏运营商亦无损失；进而可知，电信提供商也无损失。而众所周知，盗窃罪既属于数额犯，又属于结果犯。本案中，李某的盗窃行为达到了数额较大的标准，但因未出现对财产所有权的损害结果，故李某构成盗窃罪未遂。

第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪既遂。理由是：李某盗打电话造成了电信用户的资费损失，虽然事后电信公司未向用户收取该笔费用，李某也未出售获取的充值卡，但这只是犯罪既遂后追回损失和销赃未果的行为，理应与盗窃行为相区分。在盗窃既遂和未遂的标准上，刑法理论倾向于采用“失控说”，本案中李某盗打电话获取充值卡卡号及密码，将电信资费转嫁到被盗打的用户身上，实际上电信资费产生之时即意味着盗窃罪的既遂。

三、法理分析

本案定性为盗窃罪，当无可争议。其法律依据在于《刑法》第265条已明确指出“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪论处。刑法理论界对该行为定性有过诈骗和盗窃之争，但通说认为针对机器的诈骗无法体现诈骗罪关于“被害人产生错误认识”的要件，故此类行为定性以盗窃为宜。

在此前提下，我们再来讨论本案的完成形态：既遂还是未遂。笔者认为，李某的行为应构成盗窃罪既遂，理由如下：

1、盗窃罪既遂与未遂的区分标准

关于盗窃罪既遂与未遂的区分标准，我国刑法理论界主要有以下四种观点：（l）损失说，即主张应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准。（2）“失控＋控制”说，主张应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制，并且实际置于行为人的控制之下为标准，被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，反之为盗窃未遂。（3）失控说，主张以财物所有人或保管人是否丧失对财物的占有权即控制为标准，凡是盗窃行为已经使财物所有人或保管人实际丧失了对财物的控制的，为盗窃既遂。（4）控制说，主张应以盗窃犯是否获得对被盗财物的实际控制为标准，盗窃犯已经实际控制财物的为既遂；盗窃犯未实际控制财物的为未遂。

其中失控说为当前理论界的通说，同时也为司法实务界所采纳。笔者赞同这一观点，因为盗窃罪为典型的侵犯财产型犯罪，而对财产的侵害，表现为公私财物在所有人、保管人、持有人等的控制下因盗窃行为而脱离其实际控制，至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处分该财物的目的，不影响既遂的成立，这样有利于对合法权益的保护。结合本案，李某盗打他人电话，只要一经盗接电话并完成购买充值卡的操作即意味着被盗打用户电信资费的损失，同时意味着盗窃罪的既遂。而充值卡是否售出，仅具有销赃上的意义。至于是否收取用户相应资费，也只具有民法上债权债务的关系，或者只反映了赃物的追缴问题，而不影响李某盗窃罪的既遂与否。事实上，李某获取充值卡卡号及密码之际也即意味着受损用户财物的“失控”，一失控即既遂。

第一种意见有一定迷惑性，但却是在犯罪已然既遂之后，通过因犯罪行为而造成的后果或者后续行为再来讨论既遂和未遂，在逻辑上是十分荒谬的。或许，该意见的产生，主要在于本案的特殊性。四种学说只是确定了划分盗窃罪既遂与未遂的一般标准，逻辑上再完美也难以穷尽现实案例的千姿百态。有法谚云：法律不是逻辑，而是经验。因此，在实际办案中，还必须结合具体案情具体分析。

2、本案犯罪对象的特殊性

盗窃对象的形态或性质不同，盗窃既遂与未遂的条件要求也不同。盗窃罪的对象是“他人占有的公私财物”，而财物的形态又是千差万别的。借用民法上相关概念，如有体物，一般情况下行为人可以直接将它们转移，或者借用容器进行转移，当该物脱离所有人或保管人等的控制时为既遂。然而，有的盗窃对象是无体物，行为人不能直接把它们盗走，但可以将其转移和储存、使用。在这种情况下，只要行为人采取措施导致所有人的损失产生，那么盗窃行为即告完成，也就构成了盗窃既遂。

一般认为，我国刑法上讲的盗窃罪的犯罪对象为财物，包括货币、有价证券和物品等，它们的性质就是财产。而本案中的盗窃行为，显然没有表现为直接窃取他人的财物然后进行实际控制，而是窃取一种财产性利益，或者称为无形财产。其外观上虽然特殊，但与普通财物实质上没有区别，二者都具有经济价值，都能为人所控制和使用。虽然，我国现行立法还未明确将财产性利益纳入财产型犯罪的对象，但相关司法解释及其他文件已经作出了肯定性回答。如“两高”在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财产。”

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》对类似本案盗打电话的行为如：“将电信卡非法充值后使用”、“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网”等行为以盗窃罪定罪处罚，该解释采取的措词是“造成电信资费损失”，而非“占有或控制电信资费”。由此也不难推敲出，对于该类犯罪，盗窃行为实施导致电信资费损失之时，盗窃罪即告既遂。结合本案，当李某的盗打行为导致用户受损之时，盗窃罪便已既遂。

综上所述，本案中李某的行为应以盗窃罪既遂论处为宜。