----节选自《犯罪论体系的改造》跋

　如果能够在刑法学研究中形成学术规范，结成学术共同体，在多数人认同的基础或者平台上集中精力讨论诸如犯罪成立理论、不作为、因果关系、共犯论、犯罪形态、刑罚正当根据等根本性问题，使刑法学研究走上规范化的轨道，并出一些高水平的教科书，我们刑法学的前途必定是光明的



　　周光权

　　鲁迅先生1927年2月在香港青年会作了一个题为“无声的中国”的演讲，主要谈文字改革的重要性。鲁迅先生是从文化的大视野出发，议论他对中国的无声的担忧。刑法学是文化的一部分，作为一名研究刑法的学者，我想从刑法学的角度，谈论目前中国刑法学的问题，算是表达自己的一些担忧和期盼。

　　曾为有声的刑法学

　　古代中国在法典编纂方面的功力，即使是高明的外国人，不服也是不行的。自秦、汉、魏、晋一直到唐朝，达到刑法立法精巧化的最高峰。在刑法学理论方面，中国古人也毫不逊色于同时期的其他国家的思想者，儒、法两家各领潮流，荀子、韩非子都是很有影响力的刑法思想家，报应刑论、一般预防、威吓主义都得到很好的讨论。古代中国的刑法学，当然不是无声的。

　　但是，近代以来，随着资产阶级革命的节节胜利，欧陆诸国在刑法理论中强调罪刑法定、刑罚人道主义，刑法领域中的法治立场得到提倡，刑法学出现了另外一番面貌。最近一百年来，中国刑法学一直在“学习”：上世纪的前五十年，主要学习德日刑法；后五十年，主要学习苏联刑法。学得比较匆忙。

　　如今，中国作为泱泱大国，其刑法学基础理论在国际上却没有什么影响力，这与我们的大国身份无论如何是不相适应的。坚持本土资源论的人或许会认为，我们的刑法理论中有很多中国特有的东西，外国人懂不了，没有关系。但是，仔细观察，我们的刑法理论从头到尾都是继受的，我们缺乏本土化的东西，我们继受的也是比较奇怪的、经过各种改装的理论，这些理论，难以作为沟通和交流的工具使用。

　　“失语”的刑法学

　　在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造；即使是赞成通说的学者也无奈地指出，我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破。在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件的符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静(但不是实行行为)认定为犯罪，从而人为地扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

　　刑法学在犯罪论问题上的关系混淆，使得理论发展的根基受到限制，刑法学对犯罪和刑罚的许多解释，也相应地存在着说理不足的缺陷。理论不能自圆其说，司法实务可能就无所适从。时间长了，司法官员无法从刑法学理论体系中吸收养分，在处理案件时，有时就不会再求助于刑法理论。

　　在犯罪论方面，由于犯罪构成理论不合理，许多案件的实际处理变得比较困难。刑法理论在复杂多变、丰富无比的司法实践面前，在很多时候都是“失语”的。此外，刑法学的“失语”，还表现在理论对实践中的量刑问题缺乏具体的、真正的指导。

　　在量刑基准问题上，我国刑法学研究太少。必须看到，量刑基准的寻找，基本上不是一个立法问题，而是与司法实践和刑法理论研究休戚相关的问题。量刑基准是刑事裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的，在如何合理确定量刑基准这一问题上，刑法学研究和司法实务之间必须形成一种良性的互动关系：理论研究的成果影响着司法抉择；解决司法难题的渴求推动着理论进展。

　　中国刑法学对量刑基准等一系列基本问题缺乏研究，导致实践中各行其是的局面开始出现。总之，只有在犯罪构成论和量刑理论都比较发达，都能够自动回应实践的要求，能够针对新问题提出解决的办法，能够具有可操作性时，刑法学才不会是无声的。

　　消除“失语”的途径

　　要消除刑法学“失语”的状态，可能有很多办法。不过，我认为，比较重要的是以下三种途径：

　　第一，要在刑法学领域进一步“去意识形态化”。一方面，我们没有集中地讨论学派论争问题，没有重视法益侵害对于刑法学的意义；另一方面，刑法学中意识形态化的问题，即使不说是越来越严重，也可以说是没有根本性地消减。例如，承认犯罪客体概念，将犯罪视作对社会主义社会关系的侵害，就是意识形态的触角深入刑法学领域的最集中表现。对此，储槐植教授早有精辟的结论。

　　第二，现今的中国刑法学者，必须对刑法学的共性有清楚认识，要承认一种“文化际”的刑法，从而促进“跨文化的”刑法学交流。

　　其实，我国的刑法立法，已经反映了刑法的跨文化共同性。刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系的规定之间并无多大差别。然而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别。由于中国法律总体上可以被归入大陆法系的范畴，或者说我们与大陆法系的理念和制度具有某种亲缘性，以大陆法系的犯罪论体系为基础，建构中国刑法学中的犯罪论体系，就完全具有可能性。

　　第三，提倡刑法学者之间公开、积极地对抗，允许多种犯罪成立理论并存。

　　不同的学者可能有不同的刑法学理论体系，这是十分正常的。体系多元化是学术发展的基础，由此，学术研究才会有自己的风格、有独特性，才能有创造性见解。不过，体系的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不是闭门造车、自说自话，更不是不着边际的胡言乱语。当前，中国刑法学并没有形成健全的对话、抗争机制，浅层次的重复性研究太多，缺乏创新和深层次的研究。

　　我们的刑法学要取得真正的发展，重要的在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。这一效果的达到和学术论争与对抗的出现须臾不可分离。在对抗中发现问题，从而讨论一些刑法学中的“真”问题，理论体系的合理建构才有可能。

　　中国刑法学界目前与法国、日本、韩国等大陆法系国家学者都有一些学术交流，但是，如果我们没有自己真正的学术共同体，我们固守目前的犯罪构成理论，就无法与对方实现真正的对话与沟通，交流就只能停留在浅层次。当然，我们不是单纯为了与他们对话、接轨才改造固有理论。改造现有理论的根本动机在于现有理论的确没有考虑司法实践的复杂情况，没有考虑对辩护要求的满足。犯罪构成理论不改革，共犯论、犯罪形态理论等相关问题，都是不可能取得长足发展的，合理的刑法学体系就不可能搭建。

　　所以，如果能够在刑法学研究中形成学术规范，结成学术共同体，在多数人认同的基础或者平台上集中精力讨论诸如犯罪成立理论、不作为、因果关系、共犯论、犯罪形态、刑罚正当根据等根本性问题，使刑法学研究走上规范化的轨道，并出一些高水平的教科书，我们刑法学的前途必定是光明的。然而，这一目标的实现，要依靠学术对抗、论争局面的形成，只有在对抗、论争中发现问题，争论问题，我们的刑法学才能赢得长足、实质发展的契机。有了这样的目标和契机，相信我们刑法学的声音会恢复嘹亮，并在国际上得到传播。