【案例要旨】
隐瞒实际用途，以高息向个人借款用于购买彩票造成巨额借款无法偿还的行为构成诈骗犯罪还是属于民事欺诈行为，应严格依照罪刑法定原则，从诈骗犯罪的构成要件来分析判断。
【基本案情】
犯罪嫌疑人沈阳平，男，原系上海创纪元工商代理事务所业务员，因工作需要，曾为他人公司代理工商报证验资事务而向上海银通担保有限公司借款，并与该公司业务员张萍、财务主管何燕建立了工作联系。平时，犯罪嫌疑人沈阳平热衷于博彩，潜心钻研购买各类体育彩票、福利彩票，也屡有斩获，其中一次就曾经中了20多万元的大奖。后来犯罪嫌疑人沈阳平辞去在工商代理事务所的工作后，做起了专业“彩民”，以购买彩票中奖获利为主要营生。2008年8月份，为筹钱购买彩票，沈阳平隐瞒自己已辞去工商代理事务所工作的事实，利用张萍和何燕的信任，以自己代理朋友公司验资的名义，于8月24日向银通担保公司借款50万元，投入购买湖南株洲的福利彩票，结果中得157万元大奖。随后，犯罪嫌疑人又以同样理由于同年8月31日向担保公司借款280万元，投入湖南3D福利彩票，但这次没赚也没赔，只是保了本。返温后，犯罪嫌疑人沈阳平按照还款时间约定，于9月6日如数归还了银通担保公司330万元借款以及利息。
此后，犯罪嫌疑人沈阳平经过研究，认为湖南省运会的体育彩票返奖率高，决定再“搏”一次，达到一夜致富的目的，便故伎重演，以自己代理朋友公司验资为名义、以支付高利率为承诺，分别于2008年9月19日、21日、22日向该担保公司张萍和何燕私人借款5笔共计430万元，随后将借款全部汇往湖南省长沙用于购买自己选定序号的体育彩票。但这一次所购彩票无一中奖，430万元血本无归，犯罪嫌疑人沈阳平走投无路，于2008年9月26日向上海市公安局投案。
【分歧意见】
第一种意见认为：犯罪嫌疑人沈阳平隐瞒自己已辞去工商代理事务所工作的事实，隐瞒借款的实际用途，虚构“代为验资”的假相，骗取巨额借款，并且在明知购买彩票有很大风险、也明知自己不具备还款能力的情况下，仍将借款全部用于购买彩票，结果造成巨额借款无法偿还的严重后果，根据2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，认定金融诈骗犯罪中的“非法占有为目的”主要表现为七种情形，其中第一种情形为即“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，据此理解，可以认定犯罪嫌疑人沈阳平具有非法占有的目的，其行为构成合同诈骗罪。
第二种意见认为：犯罪嫌疑人沈阳平在向担保公司借款时，是以个人名义向担保公司的张萍、何燕个人借款，双方签订的所谓“合同”，其实只是私人名义的借条，而民间私人借款往来只是一种普通的民事法律关系。通常意义上所指的合同，一般是在经济往来过程中如在提供劳务、供求产品等经济来往过程中出现的，一般签订合同的双方当事人中至少有一方是单位，如单位与单位、单位与个人之间签订的合同，而个人与个人之间的借款关系不应当属于经济合同的范畴。从刑法规定的合同诈骗犯罪的几种主要形式来看，也是针对在经济往来活动中，出现在签订、履行合同过程中的诈骗行为。因此，本案中犯罪嫌疑人沈阳平采取欺诈的手段取得借款，只能是一种民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪。即使能认定其主观上具有非法占有他人财物的故意，也只能按普通诈骗犯罪来处理。
第三种意见认为：犯罪嫌疑人沈阳平虽然在借款过程中采取了一定的欺诈行为，但从私人借条的形式上来看，“借款”的民事法律关系主体真实，借款的意思表达真实，双方的债权债务关系真实有效；犯罪嫌疑人在借款时，并不具备“非法占有他人财物”的直接故意，其投资彩票也不属于国家禁止的“违法犯罪活动”，其行为在主客观上均不符合诈骗犯罪的构成要件，不能以犯罪论处。对于造成无法归还借款的后果，其只能承担相应的民事责任。
【评析意见】
从本案来看，犯罪嫌疑人和他人签订的“借条”能否视为经济往来中的“合同”，不是影响本案定性的关键问题。本案的关键问题是：对犯罪嫌疑人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，并实际上造成巨额借款无法偿还的后果，在区分其行为是构成诈骗犯罪还是属于民事欺诈行为时，如何严格依照“罪刑法定”原则，从诈骗犯罪的犯罪构成要件来分析判断，并依照现有的法律规定作出正确的认定。
诈骗犯罪主要表现为侵财犯罪，在构成要件上要求主观上必须具备“非法占有为目的”，已经是不争的共识。而且，诈骗犯罪的主观故意方面必须是出于“非法占有”的直接故意，间接故意原则上可以阻却诈骗犯罪的成立，这也已成为理论界和司法界的共识。间接故意能否成立诈骗犯罪的争议，主要体现在“将钱款用于高风险投资造成无法挽回损失”情况中，而从《刑法》分则的规定和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》来看，认定或推定犯罪嫌疑人具有“非法占有为目的”的，除了六类欺骗手段，还有就是“逃跑”、“挥霍”、“使用财产进行违法犯罪活动”等六类情形。其中“进行违法犯罪活动”的情形，主要指犯罪嫌疑人将钱财用于赌博、贩毒、走私等违法犯罪活动，尽管赌博、贩毒、走私等活动对犯罪嫌疑人来说，也属于某种意义上的“高风险投资”，存在着从中牟利并归还钱财的可能性，但基于这些行为的违法性，本金和收益最终会被没收收为国有，侵犯他人财产权所造成的损失无可挽回。所以即使承认犯罪嫌疑人在这类活动中主观上对“非法占有”他人钱财存在着间接故意，法律仍将其界定为犯罪，只是严格控制在用于“违法犯罪活动”这一条件之内。至于对采取欺诈手段和改变钱款用途用于高风险投资造成损失的，最高人民法院在相关判例中均已确认为不构成诈骗犯罪，如法律出版社出版的《刑事审判参考》总第35期所刊登的福建泉州市黄志奋合同诈骗一案，该黄和其他单位签订国债回购业务协议书，先后5次从委托单位取走现金192万元，后擅自改变用途，将委托款项投入高风险期货交易并造成亏损无法挽回，案发后一审法院以诈骗罪判处黄志奋无期徒刑，二审法院审理后认为：被告人采取欺骗手段与他人签订合同，取得委托投资款后擅自改变用途，其中用于投资期货140万元，因属于从事具体经营活动，不宜对此认定为主观上具有非法占有目的，另外有50余万元是在不具有实际履约能力或有效担保的情况下用于消费支出，对此应该认定有非法占有目的，遂以合同诈骗罪改判黄志奋有期徒刑十五年。最高人民法院在对此案进行的点评中指出：“单方面改变用途，将该部分投入期货交易活动，属于民事违约行为，不能认定为是将他人钱款用于违法犯罪活动”，同时，“（司法）解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性”。
在最高人民法院2000年召开全国审理金融犯罪案件工作座谈会时，曾专门对金融诈骗犯罪中主观故意方面“非法占有为目的”的推定，限定了七种情形，包括上文提到的“明知没有归还能力而大量骗取资金”，但同时也强调了“对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。在2004年最高人民法院召开的全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会上，重点讨论了诈骗犯罪案件适用法律的若干问题，其中“以非法占有为目的”的认定是会议讨论的核心问题。与会代表一致认为，“是否具有非法占有目的，既是诈骗犯罪的必要构成要件，也是区分诈骗犯罪与民事纠纷的重要界限”，对于行为人“借鸡生蛋”的经营活动，最后无法归还骗取的公私财物的，应根据行为人经营活动的具体情况判断：“用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出的，应认定行为人具有非法占有目的；对于行为人将骗取的资金用于正当的经营活动，并造成资金客观上无法归还的，一般不能以合同诈骗罪定罪处罚”（参见法律出版社出版《刑事审判参考》总第41期）。
我国现阶段发行的各类福利彩票和体育彩票，根据财政部《彩票发行和销售管理暂行规定》，将彩票界定为“是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证”。购买彩票，本质上是博彩，属于一种投机行为，从可以盈利的角度讲，可以视为一种投资行为，或者说是一种“经营性活动”，既为国家所允许，就不能将其纳入“违法犯罪活动”。从本案的实际情况来看，犯罪嫌疑人沈阳平由于购买彩票屡有收获、一度中得大奖并顺利偿还巨额借款，出于侥幸心理，明知购买彩票存在高风险的情况下，不顾可能出现无法偿还的后果，采用欺诈手段借得巨额资金用于博彩，其主观方面并没有“非法占有”的直接故意，最多只能说是对于“无法偿还”持一种间接故意；而且其购买彩票的行为，并不是国家禁止的违法犯罪行为，因此其行为在相关法律没有作出明确禁止性规定之前，按照现行的相关法律规定，不能认定为构成诈骗犯罪。(杭州刑事律师|浙江刑事辩护律师|杭州刑事辩护律师)